Partiamo innanzitutto dai fatti.
In un contesto commemorativo, alcune persone compivano il noto gesto del saluto romano e, in risposta alla chiamata per il loro nome, rispondevano con la parola “presente”.
Gesti e parole indubbiamente rievocatori del periodo fascista.
Secondo un primo orientamento, il comportamento rientrerebbe nell’ipotesi di reato previste dalla legge Scelba del 1952, quella che vieta la ricostituzione del partito fascista.
Ma attenzione, la legge non sanziona il gesto in sé o la manifestazione del pensiero, ma solo la condotta che può determinare il pericolo concreto di ricostituzione del partito fascista.
Ed è difficile che in un contesto commemorativo tutti i partecipanti perseguano lo scopo di ricostituire il partito fascista.
Secondo un diverso orientamento, siffatte condotte violerebbero la legge Mancino, costituendo una manifestazione che rimanda a valori politici di discriminazione e intolleranza razziale: il gesto in sé sarebbe punito non in quanto rievocatore del partito fascista, ma perché manifestazione tipica di gruppi che perseguono obiettivi di discriminazione razziale.
Condotta punita non in quanto fascista ma in quanto razzista, un gesto equivalente a quello di circolare con il cappuccio del ku klux klan.
Insomma: non sempre è reato e non è neppure certo a quale reato la condotta sia riconducibile.
Risultato: a fronte del contrasto giurisprudenziale, la parola alle sezioni unite (cass. 38686 del 2023).