La Cassazione con ordinanza sentenza 38147 del 18/9/2023 affronta l’argomento.
I fattI: due soci conferiscono un finanziamento alla loro società al fine di ripristinare le temporanee carenze di liquidità dovute alla dilatazione dei tempi dei ricavi.
Prima del fallimento la società rende le somme ai soci.
Il Tribunale prima e la corte d’appello poi condannano i due imputati per bancarotta fraudolenta aggravata, che è un reato punito molto severamente dal nostro ordinamento.
Il reato di bancarotta fraudolenta presuppone però la distrazione di fondi, che i soci reclamano non essere mai avvenuta, dal momento che le somme erano loro dovute: secondo la loro pospettiva la società avrebbe agito correttamente.
Interessante il percorso della Cassazione: “….è necessario muovere dalla distinzione tra versamenti in conto capitale e finanziamenti a titolo di mutuo. ……i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (che renderebbe necessaria una delibera assembleare), hanno tuttavia una causa che è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio, sicchè non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società”.
Ciò non esclude che “tra la società ed i soci può essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo, riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della società”.
Veniamo al caso concreto: “le somme a più riprese versate nelle casse della società dagli imputati e poi restituite ai medesimi costituivano meri finanziamenti a breve” destinati a tamponare la temporanea carenza di liquidità in cui la società versava.
Secondo la suprema Corte non è ravvisabile, quindi, il reato di bancarotta fraudolenta che presuppone una distrazione di somme.
Ma non per questo le condotte sono penalmente irrilevanti: “la restituzione al socio di finanziamenti integra la diversa fattispecie della bancarotta preferenziale”, ravvisabile quando in una società in stato di insolvenza risulta la volontà di favorire sé stessi (od un creditore particolare) rispetto agli altri creditori della società, al ceto creditorio.
In altre parole: l’imprenditore in stato di insolvenza non può violare la “par condicio creditorum” e non può eseguire pagamenti in favore di un creditore a discapito degli altri.